[1]考察最近十余年的司法运作可以发现，不管是三大诉讼法还是相关司法解释，以及各级法院推出的地方性改革措施，都在审判实践中遭遇广泛的规避、架空、扭曲乃至赤裸裸的违反。

统治阶级在剥削阶级社会分别指奴隶主阶级、封建地主阶级、资产阶级，在社会主义社会则是指由工人阶级及其同盟军所构成的人民。[8]权力渗透于社会生活的每一个角落，其中有原始的，这部分权力不是也不属于权力腐败研究范畴。

然而十年过去了，尚未见到学者同仁对笔者之见有何不同意见，这就促使笔者坚定了对权力腐败本质的认识。[1]总书记的重要讲话充分体现了中国共产党作为执政党的清醒的政治头脑和高度政治智慧，既表现出我们党对建党90年特别是执政60多年来取得的辉煌成就不骄不躁的理性认识，也表明我们党在严峻形势和巨大挑战面前的忧患意识，当然，同时也表明我们党比以往任何时候都更加重视包括反腐倡廉建设在内的自身建设其主要问题在于姓名、肖像等个人特征遭他人强制商业化( Zwangskommerzierung)，用于推销商品、服务时，被害人得主张何种权利。人格权的财产部分因他人不法使用肖像、姓名及其他具标志性的人格特征加以侵害，并具有过失时，其权利主体享有损害赔偿请求权，不以侵害情形重大为必要（按此项裁判旨在表示财产上损害赔偿请求权的成立，不同于慰抚金请求权，不以加害情形重大为要件，参见我国台湾地区民法第196条第1项）。自19世纪中叶起，肖像权的保护受到法国实务及学说的肯定，著名的Rachel案（Dalloz 1858,3,62)涉及绘制某著名女演员仪容，而被认系侵害肖像权，开启了法国法对肖像的保护，判决理由特别强调：" no one may, withoutthe express consent of the family, reproduce and make available to the public the features of the per-son on his deathbed, however famous this person has been and however public his acts during hislife has been; the right to opposite this reproduction is absolute; it flows from the respect the fami-ly's pain commands and it should not be disregarded; otherwise the most intimated and respectablefeelings would be offended."转引自Beverley - Smith/Ohly/Lucas - Schloetter, Privacy, Propertyand Personality, Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation, Cambridge, 2004, p. 147。

Schulz/ Jurgens,Das Recht am eigene Bilde-Eine fallo-rientierte Einfiihrung in Struk-tur und aktuelle Problem des Bildnisschtzes, JuS 1999,664 if. ,770 if. [49]例如，Entwurf eines Gesetzes betreffend die Darste-Hung lebender oder verstobenerPerosonen in Spielfilmen, in Verhandlungen des Deutschen Bundestages,2. Wahlperiode 1953,Anla-gen zu den stenographischen Berichten Band 35, Nr. 1497 der Drucksachen; Entwurf eines Gesetz-es zur Neuor-dnung des zjvilrechtlichen Personlichkeits-und Ehrenschutzes,in Verhandlungndes Deutschen Bundestages,3. Wahlperiode 1959,Analgen zu den stenographischen Beriebten Band63 , Nr. 1237 der Drucksachen。判决理由重点在于人格权与艺术自由，认为《基本法》第5条第3项第1句规定，主要系规范国家与艺术间的关系，同时保障个人艺术自由。兹为便于对照，将人格权、商标权与著作权的性质及保护内容，图示如下：3.理论基础现行民法强调人格权为一身专属权，不得让与或继承，乃继受19世纪德国民法的基本思想，建构在二个理论之上：[3](1)康德哲学：人格乃在体现人的尊严及价值，不得将之物化，使其作为交易的客体。

民法第18条规定：人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求法院防止之。唯一般人格权被侵害与身体健康被侵害究有不同，慰抚金的请求应加限制，须以被害人具有重大过失，被害人遭受严重侵害为要件。然而由于社会变迁及宪法的价值秩序的形成，使原为立法政策问题转为应予填补的法律漏洞，得以法之续造的方式，促进入格权法的发展及完善。此项人格上的精神利益不能以金钱加以计算，不具财产的性质。

但就非财产上损害，不得请求赔偿相当之金额（著作权法第85条第2项及第86条参照）。在肯定姓名、肖像、个人资讯等人格权益或人格特征具有财产价值之后，此项财产价值的保护、利用乃成为重要的问题，虽不能脱离人格权而成为一个独立的权利，但实已逐渐接近于无体财产权（智慧财产权），其发展动向，实值注意。

此情形，乙系侵害甲受普通法保护的二个相互独立的权利，一为隐私权，一为公开权，二者得发生竞合关系。(7）现场表演公开权所保护的客体，除前揭肖像、姓名、声音等个人特征外，尚包括现场表演（life performance)，此确立于前揭美国联邦最高法院Zacchini案关于人体炮弹的判决，凸显了公开权保护客体一再扩大的发展趋势。被绘像者死亡后10年，应得该人亲属的同意。关于代为维护死后人格利益之人，联邦法院认为除法律另有规定外，应由死者生前所指定之人。

依前二项规定，侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。例如，同意医生为手术的医疗行为，授权他人拍摄出版裸体写真集。耶和华神就用那人身上所取的肋骨，建造成一个女人，领她到那人跟前。因姓名具普通性，又不能绝对禁止他人使用同一姓名，因此必须就相关情况认定其是否利用他人姓名作商业上使用。

（二）公开权的理论依据：正当化的理由隐私权旨在使个人得幽居独处，不受干扰，攸关个人的人格尊严，而为美国多数州所承认。关于诱因（功利主义）说，有认为从事某种娱乐、运动或政治，各有其企图追求实现的目的，并非皆在于取得财产上的权利。

其次，隐私权主要在于保护人的尊严及精神感情，而非财产利益。隐私权与公开权的保护客体及法律性质不同，得为竞合。

倘仍有继续侵害之虞者，得提起禁止侵害之诉。D出版公司以读者投书处理M律师的函件，并删除若干关键文字。其次，公开权之所以应受保障，乃在激励个人从事投资，得收取其努力的报酬，与个人感情的保护，实少关联，乃独立于隐私权外的一种类似于专利权或著作权的权利。[49]其获共识的是，法院应担负起促进保护人格权发展的任务，即原为立法政策上的问题，变成了应予填补的法律漏洞。③法院造法：法律漏洞与法之续造关于人格权上的财产利益或死者人格权的保护，比较法上的发展均系采法院造法的方式，美国法及德国法的发展，可供参照。美国《宪法修正案》第1条规定不得立法侵害言论自由，言论自由为美国民主宪政上应受保障的基本权利。

（三）德国人格权上精神利益与财产利益的保护1．人格权上精神利益的保护（1)不作为请求权人格权系在维护人的价值，要求他人予以尊重，体现于精神利益（ideellesInteresse）的保护，而具有防御权（Abwehrrecht)的性质。商标权得为继承，但商标权人死亡，而无继承人者，商标权当然消灭（商标法第39条）。

(2）传统的人格权规范机制的调整及更新①两个研究课题据上述案例的说明，可知我国台湾地区人格权法的主要特色在于就人格权设有一般规定，其应研究的课题有二：第一，传统的人格权系以精神利益的保护为核心，所应研究的是，如何将人格权的保护范围扩张及于财产利益。Hoffmann,The Right ofPublicity-Here's Right Advertiser's Windfall of Court.' s Nightmare? 31 de Paul L Rev.(1998)。

姓名权及肖像权不同于具有形体的物权，难认其有价值减少的情形。[41]尚须说明的是，对公开权的侵害，不以故意或过失为要件。

美国法及德国法以不同的概念体系，建构了实质上相同的保护机制，以法院造法的方式，完成改造人格权法性质及结构的工程。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收人，为其所得利益（第2项）。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收人，为其所得利益。在我国台湾地区实务上尚未发现有肯定在姓名权或肖像权因被擅用于商业广告时，被害人得依侵权行为法规定请求支付相当报酬损害赔偿的判决，亦无关于被害人得主张不当得利（民法第179条），或不法管理（民法第177条第2项）的案例，其主要理由系实务或学说犹未肯定姓名权或肖像权系具有财产价值的排他性权利

因为这个解释还具有这样一个作用，用经济学的话语来说，它具有造租的功能。[10] 6 Am. Jur. 2d Proof of Facts 2 (1975). [11] United States v. Ransom, 942 F.2d 775, 776 (10th Cir. 1991). 以及8A.L.R. 3d 1100 and 1 Whartons Crim. Law Proc. 321。

当然，细心的人可能会指出我前面列举的那些严格责任犯罪，都有严重后果，而在假定为自愿的甚至可能会被某些被告或律师描述为两情相悦的同十四岁以下幼女的性关系，似乎没有什么严重后果，相反可能是双方都满意的。[14] 参见，波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，页120及注8。

如果是完全的非有钱有势有地位的陌生人，我们无法想象一个14以下的幼女会与之一见钟情，当即自愿发生性关系。也许我们同样应当把女性的情感、心理和生理要求也考虑进来，看一看这种要求是否对女性是否过重。

[6]并且这些话如今仍然是该州2002年法典的组成部分（官方注释）。这一后果已经为立法者在立法时作为一个立法事实确定下来了。但是，我从来都不认为，国外如何，我们就应当如何。只要想一想只要是一位法定强奸的犯罪嫌疑人坚持称自己确实不知道幼女的年龄，而检察院要承担起证明犯罪嫌疑人知道或应当知道的责任，这必定会比仅仅证明他同一位幼女发生了性关系这一点耗费检察院（实际最终是纳税人）更多的人力和物力资源。

因此问题不是法律是如何规定的，而是这样的规定是否合理？特别是在行为男子不知道女子年龄是否已经14岁的情况下，这样认定犯罪是否合理？或者说在确实不知道的情况下，法律推定其意思表达为非自愿，因此仍然惩罚行为男子是否合理呢？ 也许我们首先可以看看其他社会的做法，尽管这并不具有决定意义。四（省略） 五（省略） 六． 我懂得，并且一贯坚持，学术论文不是提具体建议的地方。

但是我不想说这是人民的意志的体现之类的大话，说法官和学者不应当把自己的道德观念强加于人民或立法机关之上之类的命题。第二个理由是被告犯法定强奸的犯罪意图可以从他有意干这些道德上或法律上不当的行为中推断出来。

从英美国家的法律史上看，支持有关法定强奸之法律有两个基本理由。[21] 明眼人一看就知道，这个司法解释对犯罪有利，对不满十四周岁的幼女有害，对整个社会有弊无利。